Di Gianmaria Maggi in collaborazione con  la Prof.ssa Livia Salvini

 

Per rispondere alla crisi finanziaria che ha colpito lo Stato negli ultimi  mesi si è cercato di rinsaldare i conti pubblici incrementando l’addendo delle entrate. Questa scelta è stata determinata dalla necessità di reagire rapidamente alla situazione; questa stessa situazione d’emergenza ha fatto sì che si producesse un maggiore sforzo nella lotta all’evasione fiscale,attraverso l’utilizzo più esteso possibile dei poteri attribuiti al Fisco. La nuova e rafforzata lotta contro gli evasori,a volte mediaticamente estremizzata (vedere la sortita a Cortina), e i poteri di riscossione di Equitalia, a volte iniqui e sproporzionati rispetto ai crediti iscritti a ruolo, hanno diffuso nei  contribuenti un la sensazione di lavorare sotto il continuo controllo di un’Amministrazione finanziaria ingiusta ed aggressiva. Tale senso di oppressione sembra riverberarsi in ogni nuovo provvedimento adottato . Tra quest’ultimi, Il Governo Italiano,riguardo la propria opera di riconduzione  ad equità del sistema tributario nazionale,ha delineato,precisamente all’art. 11 commi 2, 3 e 4 del D.L. 201/2011, una particolare disciplina riguardante la comunicazione al fisco da parte degli operatori finanziari di tutta una serie di operazioni con loro tenute dai contribuenti. In riferimento a questa nuova disciplina si sono già sollevate le polemiche di fronte a poteri istruttori del Fisco sempre più invadenti ,che si presume violino anche i più elementari diritti a garanzia della libertà dei cittadini,in special modo il diritto alla privacy;sembra doveroso dover approfondire la materia e verificare se effettivamente sia in corso una contrazione delle libertà costituzionali in nome di una maggiore efficienza del recupero fiscale,o se siamo di fronte ad una cultura che stenta ad accettare controlli più stringenti. Entrando nello specifico, la normativa vede come destinatari i soggetti a cui fa’ richiamo il comma 6 dell’art 7 del D.P.R. 605/1973 e quindi ogni tipo di operatore finanziario attivo nel nostro Paese (principalmente le banche, la società Poste Italiane spa, gli intermediari finanziari,ecc..), ed ha ad oggetto l’obbligo di comunicazione tutti i rapporti indicati nella suddetta disposizione. Al fine di una maggiore efficacia della normativa il comma 3  dell’art. 11 D.L. 201 stabilisce come con proprio provvedimento l’Agenzia delle Entrate debba stabilire le modalità di comunicazione dei dati al proprio ufficio ed eventualmente indicare ulteriori rapporti a cui essa ritiene allargare l’obbligo di comunicazione di cui qui si tratta. In particolare i soggetti sopraindicati dovranno comunicare entro il 31 Ottobre 2013 all’Agenzia i dati raccolti e riferiti al 2011. Per la comunicazione dei dati il provvedimento ha indicato come essa debba avvenire direttamente da parte degli operatori finanziari precedentemente registratisi al SID (sistema di interscambio dati) e per le trasmissioni di minori entità è possibile l’utilizzo della posta elettronica certificata; tutto questo per garantire la maggior sicurezza delle trasmissioni. Procedendo alla specificazione da parte dell’Ufficio di altri rapporti finanziari rispetto a quelli espressamente indicati dal comma 2 dell’art. 11 bisogna fare riferimento al provvedimento emesso dallo stesso Ufficio in data 25 Marzo 2013 . Tale provvedimento,oltre ovviamente al richiamo ai codici identificativi dei soggetti a cui i rapporti finanziari fanno riferimento (siano essi persone fisiche o giuridiche) elenca tutta una serie di rapporti,tra cui è utile richiamarne i più significativi : conti correnti e conti deposito di risparmio, spese effettuate tramite l’utilizzo di carte di debito o di crediti (per quanto riguarda le carte di pagamento ricaricabili si deve fare riferimento alle somme in esse caricate),  conti deposito titoli o obbligazioni, cassette di sicurezza, gestioni patrimoniali  e rapporti fiduciari ,acquisto e vendita di oro ed altri metalli preziosi ,contratti derivati ed altri prodotti finanziari. In ogni caso l’obbligo per i soggetti a cui il decreto si riferisce non consta nella comunicazione di ogni elemento riferito agli elencati rapporti finanziari, bensì consiste nell’obbligo comunicare le risultanze indicate dall’Agenzia stessa, ritenute utili ai fini delle attività di controllo e in particolar  modo le movimentazioni rappresentative dell’indice di spesa del contribuente (ad es. per quanto riguarda l’utilizzo di cassette di sicurezza si ritiene rilevante il numero di accessi) . Ha già suscitato numerose polemiche da parte degli osservatori il mancato riferimento all’interno del provvedimento delle movimentazioni effettuate in applicazione della disciplina contenuta nel la normativa riguardante l’utilizzo da parte dei contribuenti del cosiddetto “scudo fiscale”. Tale normativa riconosceva ai contribuenti titolari di attività finanziarie all’estero non denunciate la possibilità di far rientrare legalmente tali attività facendole transitare presso istituti bancari e finanziari che avrebbero pagato, secondo un particolare schema di sostituzione a titolo d’imposta (qui infatti è totalmente esclusa la possibilità per il Fisco di rifarsi sul sostituito in caso di inadempimento del sostituto, essendo garantito ai contribuenti l’anonimato) di un’imposta una tantum sul valore delle attività finanziarie predette. Questa  polemica a prima vista non sembra poter ricondurre la discussione ad un ambito prettamente giuridico ma piuttosto sposta la questione sui temi dell’etica,sul fatto che il riconoscimento di tale riservatezza sia giusto oppure no. La riservatezza in questione altro non è che la promessa da parte del fisco di chiudere un occhio in cambia del pagamento di una somma forfettaria,trattasi di un accordo. Quindi  qui il diritto alla riservatezza non trova la sua fonte nella costituzione ma in una convenzione tra stato e contribuente. A ben vedere però tale disputa lascia trapelare come sia oramai rilevante l’annosa questione del necessario contemperamento tra il diritto dell’Agenzia a verificare la corretta ed effettiva contribuzione, ed il diritto alla riservatezza del contribuente, contemperamento che si ritiene si concretizzi nell’effettivo utilizzo che viene fatto da parte del Fisco dei dati in proprio possesso. Non a caso la procedura di comunicazione è frutto di uno studio svolto dal Garante della privacy per assicurarsi il rispetto della riservatezza sia al momento della comunicazione sia durante la conservazione presso L’agenzia dei dati raccolti. Messo precedentemente in evidenza come la procedura di trasmissione dei dati in sè non comporti gravi rischi  riguardo il rispetto della privacy dei contribuenti , bisogna andare a stabilire se il diritto costituzionalmente garantito alla riservatezza rischi di essere leso dall’utilizzo che nel concreto l’Agenzia delle Entrate fa’ di questi dati. E’ necessario dunque scindere l’effettivo utilizzo che viene fatto dei dati : principalmente si può parlare di un utilizzo prevalentemente organizzativo e di un utilizzo anti-evasivo. Per quanto riguarda l’utilizzo organizzativo, quest’ultimo serve allo scopo di gestire nella maniera più ottimale l’enorme flusso di dati che pervengono ai terminali dell’Agenzia, ed è strumentale al successivo utilizzo necessario per l’emersione dell’effettiva base imponibile . Le informazioni ottenute vengono organizzate sfruttando la struttura dell’Anagrafe tributaria (istituita col già citato D.P.R. 606/1973).  In base a quanto indicato dal Garante stesso nel suo provvedimento le informazioni dovranno restare nell’Anagrafe dei rapporti finanziari per il tempo strettamente necessario ad individuare eventuali liste dei contribuenti  da sottoporre a  controlli più approfonditi. Il termine di conservazione è stato individuato nel decreto dell’Agenzia in sei anni dall’avvenuta comunicazione,trascorsi i quali, le informazioni dovranno essere cancellate definitivamente dal sistema. L’utilizzo in chiave anti-evasiva è richiamato dal comma 4 dell’art. 11 che testualmente recita “ le informazioni.. sono utilizzate dall’Agenzia delle Entrate per la individuazione dei contribuenti a maggior rischio di evasione da sottoporre a controllo”. La ratio della normativa sta nel fatto che la possibilità da parte del fisco di intraprendere indiscriminatamente indagini approfondite su ogni rapporto finanziario intrattenuto dalla totalità dei contribuenti finirebbe col consentire all’Agenzia di ricostruire con esattezza gli stili di vita tenuti dai cittadini identificati all’Anagrafe. Problematica che si accentua in relazione alla limitazione dell’uso del contante ad un massimo di € 1000,00  e che fa’ si che si ottengano non solo informazioni sul cittadino in quanto contribuente ma anche in quanto consumatore. Le preoccupazioni riguardo l’uso distorsivo di tutti i dati raccolti è evidenziata dal fatto che il Garante si è esplicitamente riservato la facoltà di valutare preliminarmente i criteri del decreto per verificare che si rispetti concretamente il diritto alla riservatezza. Nel provvedimento è stato stabilito come i dati di cui il Fisco disporrà saranno utilizzati per la creazione di una lista selettiva di contribuenti  avente come criterio l’eventuale presenza di anomalie finanziarie sintomatiche di un rischio di evasione (ad es. operazioni non coerenti rispetto al proprio profilo economico-finanziario) che dovranno essere incrociate con le altre informazioni patrimoniali e fiscali sul contribuente di cui si dispone nell’Anagrafe tributaria; tale controllo incrociato potrà essere utilizzato per attivare sia gli uffici periferici per i controlli sul campo sia gli uffici centrali per i controlli automatici . Tra questi ultimi il controllo che più si presta all’utilizzo da parte degli uffici centrali è molto probabilmente quello del redditometro. Adesso, la fonte normativa del redditometro si trova all’art. 38 comma 5 del D.P.R. 600/73, il quale, fa espresso riferimento agli indici di capacità contributiva da determinare secondo decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze. Nell’appena citato  decreto,emanato nel 2012,si indicano tra gli indici da cui determinare induttivamente il reddito tra gli altri :  l’ammontare delle spese,anche diverse da quelle indicate nelle tabelle ministeriali,che risultano essere state sostenute dal contribuente in base ai dati presenti presso l’Anagrafe;la quota relativa agli aumenti patrimoniali del contribuente nell’anno fiscale;la quota di risparmio riscontrata .Tutti elementi,quest’ultimi,direttamente riscontrabili dai dati comunicati in base al decreto 201/2011. Alla base di questo tipo di accertamento è  possibile dunque che vi siano  solamente le informazioni ottenute dall’Anagrafe che, potendo andare a costituire sia gli elementi per la compilazione delle liste dei contribuenti a rischio evasione sia gli indici di spesa su cui il redditometro si basa, finirebbero per rendere la stessa procedura di inserimento dei contribuenti nelle liste una mera formalità. È da chiedersi quindi se tali controlli potranno  attivarsi solamente quando ,oltre ai dati comunicati dagli istituti finanziari , si utilizzino come indici di spesa altre informazioni o se siano sufficienti (anzi, necessari e sufficienti) anche solo i dati comunicati. E’ auspicabile che si delinei un indirizzo univoco nella prassi dell’Amministrazione finanziaria ,in ogni caso sembra plausibile la preoccupazione riguardo eventuali abusi istruttori del fisco. Le informazioni di cui si tratta possono infine prestarsi ad altre attività del Fisco, nello specifico : allo scopo di semplificare la compilazione ed eventualmente controllare la veridicità del modulo ISEE ed una seconda finalità che trova la propria fonte direttamente dall’art 11 comma 4 del D.L. 201/2011. L’utilizzo in questione è quello richiamato all’ art 7 comma 11 del D.P.R. 606/1973 e quindi trattasi della richiesta di autorizzazioni per indagini finanziare ai fini dell’accertamento riguardante imposte sui redditi e imposta sul valore aggiunto (rispettivamente ex art. 32 comma 1 n. 7 D.P.R. 600/73 e art. 51 comma 2 n. 7 D.P.R. 633/72) . Proprio il citato art 32 ,nella parte in cui prevede i cosiddetti accertamenti bancari, suscita un necessario approfondimento della disciplina riguardante l’utilizzo dei dati. La regola sostanziale di questo tipo di accertamento ,indicata dal secondo comma,consiste nel fatto che versamenti e prelevamenti effettuati da imprenditori commerciali o lavoratori autonomi sono da considerarsi come ricavi o compensi  in caso non si riesca ad indicarne il beneficiario o siano giustificati in base alle scritture contabili. L’art 32 D.P.R. 600/73 subordina la comunicazione agli uffici del Fisco alla richiesta di autorizzazione alla direzione dell’Agenzia delle Entrate. Proprio tale autorizzazione,essendo necessaria a rendere possibile l’indagine finanziaria solamente quando la comunicazione dei dati sia ritenuta utile ai fini della ricostruzione della posizione fiscale del contribuente e dovendo essere l’autorizzazione stessa adeguatamente motivata ex art 7 dello Statuto del contribuente, costituisce un’ottimale garanzia del rispetto dei diritti del contribuente in quanto atto comunque discrezionale e la cui motivazione potrà essere alla base di un eventuale impugnazione dell’atto di accertamento. Quanto detto è riferibile anche a quanto precedentemente affermato dal Garante della privacy che, nel suo provvedimento di commento alla normativa dell’art 32, ha sottolineato  la necessaria selettività, pertinenza e proporzionalità delle informazioni raccolte rispetto alla verifica in atto. Tali criteri non possono che essere presi in considerazione al momento dell’autorizzazione. Escludendo che l’autorizzazione qui descritta venga meno nel caso in cui lo strumento giuridico per la raccolta di informazioni sia quello dell’obbligo di comunicazione ex D.L. 201/2011( in quanto lo stesso comma 4 ,come precedentemente detto,indica tra i possibili utilizzi dei dati quello strumentale alla richiesta delle autorizzazioni in questione) , verrebbe quindi a profilarsi una doppia tutela del diritto alla riservatezza dei cittadini nel caso di indagini finanziare ex art 32; Da una parte il rispetto da parte del Fisco dei criteri indicati dal garante per la conservazione e l’utilizzo dell’Anagrafe dei conti correnti e dall’altra l’effettivo controllo riguardo l’applicazione di tali criteri al caso concreto da parte degli organi competenti per il rilascio delle autorizzazioni (importante comunque sottolineare come nessuna di queste attività sia direttamente impugnabile,ma che comunque queste ultime possano produrre effetti sull’atto di accertamento collegato) .Nella sostanza si avrà luogo ad autorizzazione solamente quando i dati richiesti siano pertinenti ad un controllo effettuato sulla situazione di un contribuenti che risulti potenzialmente a rischio evasione secondo i parametri di cui sopra. eventuali abusi nella compilazione delle liste potrebbero essere rilevati dall’autorità che dovrà rilasciare l’autorizzazione in questione. E’ paradossalmente possibile che una normativa da molti additata come lesiva dei diritti dei contribuenti finisca per determinare una maggiore tutela, almeno per una parte di questi.

Bibliografia e sitografia

 

Lezioni di diritto Tributario, Marongiu-Marcheselli, Giappichelli Torino

www.ilsole24ore.it

www.pmi.it

www.studiomarchetti.it