A cura di Damiano Sanna con la collaborazione del Prof. Daniele Gallo

La Direttiva 104/2014 ha lo scopo di promuovere, accanto al consolidato sistema di applicazione pubblica affidata alla responsabilità di Commissione, autorità nazionali per la concorrenza e giudici, un più efficace sistema di applicazione privata del diritto della concorrenza o antitrust (dove per antitrust, bisogna ricordarlo, si intende nel linguaggio adottato dalla Commissione, quei campi del diritto della concorrenza altri rispetto al controllo sulle concentrazioni e sugli aiuti di Stato). Il primo tentativo in questo senso risale al 2005, quando la commissione pubblicò il Libro Verde in materia di applicazione privata del diritto della concorrenza. Con la Direttiva 104/2014, tuttavia, il Parlamento e il Consiglio hanno voluto fare un salto di qualità che potrebbe potenzialmente portare a un nuovo approccio giuridico e culturale nei confronti dei danni sofferti dal consumatore in conseguenza della violazione di norme del diritto della concorrenza. Proprio questo aspetto, la necessità di tutelare l’azienda e il consumatore finale che risultino pregiudicati dal comportamento anticoncorrenziale di attori economici, riapre la discussione (mai veramente risolta) circa il vero obiettivo del diritto della concorrenza nell’Unione Europea. La Corte di Giustizia ha più volte ribadito come questo particolare settore del diritto svolga la funzione, all’interno dell’Unione, di rimuovere gli ostacoli alla effettiva creazione del mercato interno europeo. La giurisprudenza, unita anche ai report e agli indirizzo dei Commissari europei succedutisi negli anni, in primis Monti e Almunia, non è mai stata completamente chiara, oscillando tra la necessità di tutelare prima di tutto il corretto funzionamento del mercato (sentenza Continental Can e British Airways  tra le altre), la necessità di tutelare il consumatore (sentenze TeliaSonera e Post Danmark) o entrambe.

La Direttiva è chiaramente orientata alla tutela del consumatore che l’ordinamento, nelle sue fonti europee e nazionali, tutela come soggetto debole, ma che, nel caso dell’esecuzione del diritto della concorrenza, soffriva di una debolezza ancora più marcata quando chiedeva il ristoro di un danno subito in conseguenza di una violazione del diritto della concorrenza perpetuato da soggetti economici che spesso risultano essere di rilevante grandezza. Altro elemento che, a detta di molti, non incentiva i privati a ricorrere a vie giudiziarie per ottenere il risarcimento dei danni è il fatto che l’ordinamento europeo, a differenza di quello statunitense, non preveda i cosiddetti danni punitivi. Le sanzioni che, come noto, possono essere anche molto elevate, rimangono prerogativa delle autorità pubbliche, europee e nazionali, le quali sanzionano le aziende responsabili della violazione del diritto antitrust nel solo interesse pubblico. La Corte di Giustizia ha molte volte sottolineato come il risarcimento dei danni sofferti dal privato sia un elemento cardine del sistema di norme volto a contrastare la violazione del diritto della concorrenza, elemento complementare con quello pubblico. Tuttavia, ad oggi, rilevava la Commissione nel suo memorandum precedente alla proposizione della Direttiva, le azioni volte a questo scopo non solo sono scarse (solo il 25% delle violazioni del diritto della concorrenza accertate dalla Commissione dal 2007 al 2014 è stato seguito da una relativa richiesta di risarcimento da soggetti che si ritenevano direttamente lesi), ma si concentrano quasi interamente in soli tre stati: la Gran Bretagna, la Germania e i Paesi Bassi. Da parte di alcuni operatori del diritto permane il dubbio che la nuova Direttiva avrà un effetto limitato nel promuover una nuova cultura giuridica ed aziendale in questo campo. In particolare, da taluni viene avanzata la preoccupazione che un deficit di esperienza da parte dei giudici nazionali degli Stati, meno abituati a trattare cause di questo tipo, possa essere un elemento ostativo al pieno raggiungimento delle finalità della Direttiva. Altri osservatori ritengono che questo intervento legislativo sarà invece capace di cambiare radicalmente l’approccio nei confronti del risarcimento danni derivante da violazione del diritto della concorrenza.

Passando ad una più puntuale analisi del testo della Direttiva, vengono in rilievo come fattori di importante novità tra gli altri: le norme in materia di accesso alle prove, sulla valenza della decisione finale di una autorità nazionale per la concorrenza, la facilitazione di una soluzione extragiudiziaria.

Per quanto attiene al primo punto, l’articolo 5 facilita l’accesso alle prove, avendo l’attore la possibilità di chiedere alla Corte di ordinare all’altra parte o a un terzo di produrre la prova necessaria. Nel fare questo, precisa la Direttiva, il giudice deve assicurarsi che gli ordini siano proporzionati e che le informazioni riservate siano debitamente protette. La previsione ha sicuramente una portata importante in tutti gli Stati dell’Unione, ma costituisce un elemento di novità particolarmente significativo per l’Italia. Occorrerà aspettare che il governo italiano approvi i decreti legislativi di attuazione alla direttiva entro il dicembre dell’anno in corso (ex comma 2 della legge di delegazione europea del 2014), ma sicuramente dobbiamo aspettarci l’introduzione nel processo civile italiano di un sistema simile a quello presente in altri ordinamenti, che imponga al convenuto di presentare, correndo il rischio se questo non avviene- o avviene in modo improprio- di subire gravi sanzioni, categorie di prove in suo possesso su richiesta avanzata dall’attore e accolta dal giudice. Nei sistemi di diritto anglosassone tale passaggio processuale è chiamato discovery o disclosure ed ha una portata molto maggiore rispetto all’ordine di esibizione delle prove previsto dal nostro articolo 210 del codice di procedura civile. Un’importante limitazione alla possibilità per il giudice nazionale di ordinare che una parte o un terzo produca una prova, è contenuta nell’articolo 6 della Direttiva, il quale prevede che in nessun tempo possano essa essere ordinata la produzione della prova costituita da un così detto leniency agreement. Si tratta di accordi che costituiscono un importante mezzo di contrasto alla violazione del diritto della concorrenza, utilizzato dalle autorità preposte a questo compito, sia a livello nazionale che europeo. Un leniency agreement consente a un soggetto che abbia partecipato ad accordi anticoncorrenziali, di autodenunciarsi all’autorità competente, la quale potrà, seguendo le apposite linee guida predisposte dalla Commissione il cui ultimo aggiornamento risale al giugno 2006, decidere, in cambio di informazioni utili sulla natura della pratica limitativa della concorrenza e degli altri soggetti coinvolti, di ridurre la sanzione per il soggetto autodenunciante o addirittura rimuoverla del tutto. Questo tipo di accordi, ha ritenuto il legislatore comunitario, devono rimanere riservati e non può la riservatezza, in questo ambito, essere sacrificata per quanto utile a soddisfare l’ambizione dell’attore al risarcimento del danno sofferto. Rilevante è anche la previsione ex articolo 6 che prevede la possibilità per l’attore di fare affidamento sulla decisione finale di una autorità  nazionale per la concorrenza che abbia stabilito la  violazione del convenuto di una norma di diritto della concorrenza. Diversa, tuttavia, è la situazione a seconda di  quale sia l’organo giurisdizionale davanti al quale si richiede il risarcimento del danno sofferto e a seconda di quale sia l’autorità per la concorrenza che ha preso la decisione sulla quale l’attore intende fare affidamento. Il giudice di uno Stato, che sia quello la cui autorità nazionale per la concorrenza ha, infatti, riconosciuto l’illecito, dovrà trattare la decisione come prova incontrovertibile. Se, invece, si tratta di un giudice di uno Stato diverso rispetto a quello la cui autorità nazionale per la concorrenza ha preso la decisione, l’attore potrà fare affidamento su questa solo come prova alla quale il convenuto potrà presentare una prova contraria. Anche sui termini di prescrizione, la Direttiva intende fornire certezza e garanzie per coloro i quali si ritengano danneggiati da un cartello o da un abuso di posizione dominante. Si prevede che i termini di prescrizione non possano essere inferiori a cinque anni e che la prescrizione sia interrotta o sospesa dal momento in cui un’autorità per la concorrenza, nazionale o europea, apra un’investigazione al momento, almeno, in cui la stessa autorità accerti una violazione del diritto della concorrenza. La norma intende, quindi, assicurare a chi ha sofferto un danno, perlomeno un anno di tempo per chiedere il risarcimento dei danni, dal momento in cui la decisione dell’autorità è stata presa. Un altro aspetto che la Direttiva, agli articoli 12 e 13, si occupa di affrontare è quella del trasferimento del sovrapprezzo da un operatore della catena produttiva ad un altro. Se, infatti, per effetto di un cartello, per esempio, il prezzo di un bene o di un prodotto va ad essere maggiorato, questo sovrapprezzo, con ogni probabilità, verrà trasferito da colui il quale si trova ad un livello successivo della catena produttiva, al soggetto che a sua volta si trova ad un passaggio successivo, sia esso un rivenditore o un consumatore finale. Tale fenomeno è ben noto nello studio del diritto della concorrenza in cui si tende a ritenere che il passaggio del sovrapprezzo abbia sempre un effetto su tutti i passaggi successivi, ad eccezione dei casi più microscopici (si fa l’esempio dello studio di professionisti che sicuramente non potrebbe ricondurre un aumento dei proprio onorari al maggiorato prezzo, frutto di una accordo anticoncorrenziale, di una macchina per il caffè presente nello studio stesso.) Ebbene, la Direttiva prevede che gli Stati Membri debbano assicurare al convenuto quella che viene definita la passing on defending, ossia, eccepire il fatto che, sì, l’attore ha acquistato ad un prezzo maggiorato, ma che nessun risarcimento gli è in verità da riconoscergli in quanto questo sovrapprezzo lo ha trasferito a sua volta, sterilizzando, per così dire, il pregiudizio nei suoi confronti. La norma intende quindi assicurarsi che il risarcimento spetti a chi effettivamente ha subito un pregiudizio economico dalla violazione del diritto della concorrenza, senza potersi rifare su altri. L’articolo 13 precisa anche che l’onere della prova di provare l’avvenuto passaggio del sovraprezzo spetta al convenuto il quale può, nei limiti della ragionevolezza, chiedere che vengano a lui rese disponibili delle prove in possesso dell’attore o di terzi.

Non ancora pienamente operativa, la Direttiva prevede già essa stessa che la Commissione rivedrà la disciplina in essa contenuta utilizzando il suo potere di iniziativa legislativa entro il dicembre 2020.

BIBLIOGRAFIA

Sentenza France Telecom 30 gennaio 2007 della Corte di prima istanza

Sentenza Telia Sonera della Corte di Giustizia del 17 febbraio 2011

Jones and Sufrin. EU competition law. Oxford edition 2015.

Memo della Commissione europea 17 aprile 2014

Commission notice on immunity from fines and reduction of fines in cartel cases 8/12/2006