A cura della Dott.ssa Rossella Maria Toto,

con la collaborazione del Prof. Bruno Capponi-

 

È ormai noto l’inserimento, nel codice civile, dell’articolo 2929-bis, rubricato Dell’espropriazione di beni oggetto di vincoli di indisponibilità o di alienazione a titolo gratuito. La ratio dell’introduzione, nell’estate 2015, della norma de qua, risiede nell’esigenza di affrancare il ceto creditorio, nelle vesti del ceto bancario, dalle lungaggini del processo cognitivo, così da accelerare l’attività di recupero del credito. Se è sul piano teleologico, quello della tutela del credito, che azione revocatoria e l’art. 2929- bis possono dirsi accomunati, (corretta, pertanto, la collocazione nel Libro VI, dedicato alla Tutela dei diritti), ciò non è sufficiente a predicarne la funzione conservativo- cautelare. Il divario e, al contempo, il quid novi che l’art. 2929-bis incorpora, risiede nel consentire al creditore anteriore in possesso di titolo, di aggredire il bene oggetto dell’atto “pregiudizievole” senza attendere il giudicato della sentenza costitutiva di revoca («ancorché non abbia preventivamente ottenuto sentenza dichiarativa di inefficacia», recita il comma 1); necessario, a tal fine, che la trascrizione del pignoramento avvenga entro l’anno (sospetto) dalla analoga pubblicità che investe l’atto contra ius. Il legislatore avrebbe tracciato una corsia preferenziale per il creditore che soddisfi gli speciali presupposti di cui sopra, senza precludergli il rimedio, più lungo, dell’azione revocatoria, unico strumento esperibile allorché rimanga inerte: concorrenza, dunque, e non sostituzione tra gli stessi. L’affermazione conduce ad un’altra questione che, all’indomani dell’entrata in vigore della norma, ha visto la dottrina divisa, quella inerente alla qualificazione della natura giuridica del rimedio ex art. 2929-bis. Questo fonda una forma di azione esecutiva che, dinnanzi ad un atto di alienazione a titolo gratuito, vede il terzo assoggettato ad esecuzione senza poter spendere quelle difese che il legislatore del 1942, sensibile al bilanciamento tra gli opposti interessi, ha espressamente confinato nel preventivo giudizio dichiarativo; sicché lecito sarebbe dubitare di essere in presenza di una legittima ipotesi di espropriazione contro il terzo proprietario (artt. 2910, co. 2 c.c. e 602 c.p.c.). Accanto alle alienazioni a titolo gratuito, formula quest’ultima, data la natura eccezionale della norma, da interpretarsi in senso restrittivo, così da ricomprendervi i soli atti di “donazione formale”, sono potenziali oggetto di aggressione esecutiva anche gli atti (si pensi al fondo patrimoniale, agli atti di destinazione), implicanti il cosiddetto effetto segregativo del patrimonio del debitore, generica garanzia delle relative obbligazioni. Nel compimento degli atti in questione, il legislatore scorge l’esistenza di un pregiudizio alle ragioni del creditore che non deve essere da questi dimostrato ai fini dell’accesso alla tutela esecutiva, collocandolo, di conseguenza, in netta posizione di vantaggio rispetto al creditore che esperisce il rimedio conservativo della revocatoria ordinaria. Stessa sorte per il requisito soggettivo della scientia damni in capo al debitore. Dell’utile esperimento della pauliana, in via generale, si giova il creditore che ha assunto l’iniziativa della instaurazione del processo cognitivo, il quale può (art. 2902, co.1 c.c.), di fronte all’inadempimento del debitore, esperire l’azione esecutiva nei confronti del terzo, responsabile senza debito.

Quid iuris per l’azione esecutiva omissa sententia pauliana? Senza personificazione alcuna della figura del «creditore anteriore», il legislatore lo ammette al beneficio dell’aggressione diretta del bene, nelle forme dell’«intervento nell’espropriazione dagli altri promossa», intervento da spiegarsi entro l’anno dalla trascrizione dell’atto pregiudizievole. Diversi gli scenari suscettibili di aprirsi. Può, come per la revocatoria ordinaria, ipotizzarsi che l’espropriazione “speciale” sia intrapresa dal creditore del disponente debitore e, essendo il bene nella titolarità del terzo, esso avvenga aggredito anche dai suoi creditori personali. In tal caso, si pone il problema, tipico della c.d. fase satisfattiva, di regolare il concorso tra creditori, risolto, dal legislatore del 2016, attraverso la prevalenza delle ragioni del creditore che abbia esperito il rimedio “forte” di cui all’art. 2929-bis. Sembrerebbe quasi che sia stato recepito, per l’azione esecutiva dell’art. 2929 -bis, quell’orientamento dottrinale che, per la revocatoria ordinaria, si era espresso nel senso del riconoscimento di una causa di prelazione per il creditore vittorioso in revocatoria. L’espropriazione, intrapresa dal creditore del debitore disponente, è stata costruita anche a vantaggio di tutti i creditori del comune debitore che, titolari di un credito anteriore al compimento dell’atto dispositivo, intervengano nella stessa; evidente la differenza rispetto al quadro processuale  “tipico” dell’azione revocatoria, potendo i creditori del comune debitore intervenire nel processo espropriativo nell’ipotesi di precedente intervento nel giudizio revocatorio. L’aspetto maggiormente critico connesso alla norma in commento è quello del riparto degli oneri probatori nel giudizio di opposizione all’esecuzione e di terzo all’esecuzione. Prevalente l’orientamento dottrinale che ha scorto nella norma in questione un’inversione dell’onere probatorio rispetto a quanto previsto per la pauliana: sarebbe il debitore (per gli atti costitutivi di vincoli di indisponibilità) o il terzo (per le alienazioni a titolo gratuito) a dover fornire la prova della insussistenza dell’eventus damni e della scientia damni. Della questione pare abbia preso atto il legislatore della riforma del 2016, laddove è stato espressamente previsto, quale motivo di contestazione, quello inerente al pregiudizio, elemento costitutivo del potere esecutivo del creditore che, in ipotesi di opposizione, deve essere da lui dimostrato. Quanto alla conoscenza, da parte del debitore, del pregiudizio che l’atto reca alle ragioni del creditore, essa, come chiaramente si esprime la Relazione di accompagnamento al d.d.l. di conversione del D.L. 83/ 2015, forma oggetto di una presunzione juris tantum che, in applicazione del principio di vicinanza alle fonti di prova, spetta al soggetto passivo vincere. Ma, nell’evenienza che la contestazione provenga dal terzo proprietario, la prevalenza delle ragioni del creditore, non può anche comportare, pena la violazione dell’insopprimibile diritto di difesa, la traslazione sul terzo dell’onere della prova in ordine alla insussistenza dei presupposti per l’inefficacia della alienazione; dunque, il vantaggio per il creditore non si sostanzia nella previsione di una relevatio ab onere probandi, bensì nel solo esonero dal “pregiudiziale” giudizio cognitivo.