di Giulio Menichelli-
In collaborazione con il prof. G. Consolo
Il principio di cui all’art. 67 Cost. si propone come perno centrale di uno specifico assetto dello Stato moderno: quello democratico-rappresentativo. La sua genesi è iniziata in un momento di grave crisi istituzionale di un Paese, quale l’Inghilterra, in cui era in atto un processo di radicale revisione della monarchia, in seguito alla Gloriosa Rivoluzione. Il suo perfezionamento si è realizzato con la Rivoluzione francese, in cui lo strumento del divieto di mandato imperativo sarebbe servito più come scudo dell’assolutismo che come strumento partecipativo popolare. La sua diffusione è avvenuta nell’era delle Costituzioni, ossia nell’ultimo grande periodo di pace e benessere prima dei conflitti mondiali, e solo dopo questo si è portata a compimento.
Nonostante l’estrema sinteticità dei resoconti dei lavori preparatori e la celerità con cui sia stato inserito l’art. 67 in Costituzione non consentano di apprezzarne l’estensione temporale, il processo che ha portato alla sanzione del principio di cui all’articolo citato ha radici profonde nella storia.
Occorre domandarsi, tuttavia, se tale processo sia unicamente storico. Bisogna chiedersi, cioè, se il divieto del mandato imperativo fosse un istituto storicamente inevitabile, e se la sua genesi, il suo sviluppo e la sua diffusione fossero conseguenze imprescindibili dell’evoluzione sociale.
La risposta è sì, e no. Non bisogna, quando si considera la storia come sequenza di eventi, farsi prendere dalla frenesia di leggerli obbligatoriamente secondo schemi eziologici. Certo, non v’è dubbio che non ci sarebbe stato alcun divieto nell’ordinanza di Re Luigi XVI del 23 giugno 1789 se non si fosse già diffusa, altrove, una cultura giuridica in cui tale principio era presente, come non ci sarebbe stata alcuna previsione analoga nella prassi parlamentare inglese se non fosse stata elargita la Magna Charta e così via, ma procedendo unicamente su questo percorso si arriverebbe a sostenere che il divieto in parola è conseguenza diretta della nascita stessa delle prime società tribali, o, addirittura della scoperta del fuoco.
È evidente, quindi, che una ricostruzione unicamente storica non può essere considerata soddisfacente. D’altronde, quella che era una tutela per il Re agli Stati Generali è stata poi conservata anche dai rivoluzionari, con una ratio diametralmente opposta a quella secondo cui tale strumento era venuto alla luce.
Se si accetta questo dato, bisogna prendere in considerazione altri due elementi: uno giuridico e uno politico. Quest’ultimo, com’è evidente, consiste nella necessità per un ceto sociale, quello borghese, promotore della Rivoluzione, di mantenere la sua primazia, sia nei confronti degli altri due “Stati” – nobiltà e clero – sconfitti dal processo rivoluzionario, sia nei confronti dei ceti più bassi, ricondotti anch’essi al Terzo Stato ma ancora destinati all’irrilevanza politica. A questa esigenza si è risposto con vari strumenti, ad esempio con il requisito di censo per l’elettorato attivo. Tra questi, il concetto di sovranità nazionale, per cui i deputati, eletti tra la borghesia e dalla borghesia, erano chiamati a rappresentare la Nazione, intesa come ente superiore e trascendente dal Popolo. L’elemento giuridico invece, che discende da quello politico, è che, per organizzare in modo sistematico uno Stato la cui sovranità appartiene alla Nazione, la quale la esercita tramite i suoi rappresentanti, questi ultimi devono essere slegati da ogni tipo di mandato, perché se è vero che la Nazione non è il Popolo, non può essere questo a determinare la condotta dei rappresentanti della Nazione.
Con riguardo, invece, allo sviluppo e alla diffusione dell’istituto, è evidente che ad esso abbia contribuito l’importante operazione di divulgazione giuridica messa in atto da baionette e cannoni francesi, così come per il diritto civile. Oltretutto, occorre pur sempre tenere a mente che le società europee dell’Ottocento erano piuttosto simili l’una all’altra, con la conseguenza che, nel momento in cui ad essere importato è un modello giuridico valido, esso è senz’altro trasposto a misura dell’ordinamento che lo accoglie, e così è stato – con le debite differenze – per il complesso sovranità nazionale – divieto di mandato imperativo.
Di conseguenza, l’approccio da tenere nei confronti del momento genetico dell’istituto non può essere tale da limitarsi ad analizzare le cause storiche a prescindere da una valutazione sul momento politico-giuridico. È opportuno, al contrario, considerare che il divieto di mandato imperativo nasce non per ineluttabilità storica, ma per scelta: la scelta di un Re in crisi, la scelta di una classe sociale in ascesa, la scelta di Stati che si davano un ordinamento. Sono quindi da rifiutare sia una ricostruzione meramente storica, sia una ricostruzione meramente politico-giuridica, in favore di una soluzione di compromesso, che colga gli aspetti di entrambe.
Venendo invece al diritto vigente, si può notare che il divieto sancito dall’art. 67 è un divieto senza sanzione. Non è prevista in alcuna fonte dell’ordinamento una conseguenza giuridica negativa per la violazione della libertà del mandato. La domanda che ci si deve porre allora è: tale divieto è destinato a rimanere lettera morta?
È opportuno, però, osservare come l’art. 67 Cost. non contenga una norma isolata: questa è, in realtà, il centro attorno a cui orbita il mandato parlamentare. Il senso del divieto di cui all’art. 67 Cost. è la sua relazione con esso, e il divieto incarna la fonte della libertà del mandato, che si esplica in più momenti e nei confronti di più soggetti. Sono infatti, per questo motivo e in questo senso, strettamente collegate all’art. 67 le prerogative di cui all’art. 68, l’indennità di cui all’art. 69 e, soprattutto, il sistema di cui all’art. 66 Cost.
Il ruolo del parlamentare è fondamentale nel nostro ordinamento. Egli, eletto dal Popolo – sovrano – tramite i partiti, che hanno la funzione di permettere ai cittadini di concorrere a determinare la politica nazionale, è chiamato a rappresentare la Nazione – intesa nel senso di Popolo che condivide gli elementi della nazionalità, e con interessi superiori alla somma degli interessi particolari – sedendo in Parlamento, dove, assieme agli altri parlamentari, esercita le funzioni a questo attribuite. Le sue attribuzioni particolari, quindi, vengono in rilievo nei confronti di due soggetti complessi, l’elettorato e il Parlamento, con i suoi organi, con l’aggiunta di un terzo soggetto, cioè il partito d’appartenenza. È possibile, in un primo momento, accomunare la posizione degli elettori con quella del partito: come nei confronti degli elettori il divieto opera comportando la nullità di qualsiasi mandato imperativo si voglia dare ai parlamentari, così, come ha affermato la Corte nella sentenza n° 14/1964, nei confronti del partito esso opera sancendo l’irrilevanza di ogni istruzione imperativa data al parlamentare, che è tanto libero di seguirla quanto di sottrarsene, senza che per ciò il suo mandato sia pregiudicato. È anche vero, però, che il partito ha un ruolo – almeno nella fase iniziale della durata del mandato – all’interno del Parlamento, e tale ruolo si esprime tramite il gruppo parlamentare, che è un ente senz’altro diverso da questo, ma che ad esso fa riferimento. Si sostiene infatti già da tempo che il gruppo parlamentare sia la faccia istituzionale del partito, la sua trasposizione in Parlamento, tramite la quale può interagire formalmente e legittimamente con le altre istituzioni. Alla luce di ciò si può immaginare (come si è poi in realtà verificato nei gruppi parlamentari facenti riferimento al MoVimento 5 Stelle) che il partito possa violare il divieto, e quindi la libertà del mandato parlamentare, anche dall’interno del Parlamento, imponendo, ad esempio, nei regolamenti dei gruppi parlamentari, sanzioni che colpiscono la serenità del parlamentare impedendogli il libero svolgimento delle proprie funzioni. In un caso del genere è sicuramente complicato stabilire se tali regolamenti siano effettivamente sindacabili, con la conseguenza che è difficile affermare con certezza se il parlamentare sia al riparo da violazioni del divieto da parte del partito anche all’interno del gruppo parlamentare. Uno strumento di tutela del mandato parlamentare in questi casi potrebbe essere il conflitto di attribuzione sollevato dal singolo parlamentare: bisognerà però anzitutto sciogliere il nodo di se e in base a cosa il gruppo parlamentare possa ritenersi potere dello Stato, veste giuridica che gli permetterebbe di convenire dinanzi alla Corte costituzionale, o se invece, per tali violazioni, si debba proporre conflitto nei confronti della camera di appartenenza.
Non sembrano esserci dubbi, invece, specialmente in seguito alle più recenti pronunce della Corte, su che il singolo parlamentare possa, almeno in astratto, utilizzare tale strumento per difendere le proprie prerogative, considerandosi quindi potere dello Stato, almeno con riguardo alle sue attribuzioni costituzionali. Sulla base di questo egli sarebbe quindi in grado non solo di difendersi dagli abusi del gruppo parlamentare, se il nodo di cui si diceva sarà sciolto dalla dottrina e dalla giurisprudenza in senso affermativo, ma anche nei confronti degli abusi della propria camera di appartenenza. Abusi che, però, secondo la giurisprudenza costituzionale, non possono consistere in semplici violazioni del regolamento, ma devono risultare in vere e proprie menomazioni dello status del parlamentare.
La tutela a cui il parlamentare avrebbe accesso con lo strumento del conflitto di attribuzione, qui si ritiene debba essere la più ampia. Essa non si può limitare, infatti, alle sole intrusioni dirette sulla libertà del suo mandato, ma deve estendersi anche a quelle indirette, che possono derivare dall’uso abusivo della concessione delle autorizzazioni richieste ex art. 68, e dalla verifica dei poteri. Con particolare riferimento a quest’ultima, non solo si ritiene che debbano avere accesso alla tutela contro gli abusi nelle procedure di verifica i parlamentari elettivi, indiscutibilmente titolari della funzione rappresentativa di cui all’art. 67, che qui verrebbe colpita, ma anche i senatori a vita, a tutela della propria nomina.
È vero, infatti, che la posizione di tali senatori è differenziata, come sostiene parte della dottrina, rispetto a quella di tutti gli altri parlamentari, ma ci si inganna quando si sostiene che il discrimine sia la rappresentanza. La distinzione tra i senatori a vita e i parlamentari elettivi è, infatti, unicamente il momento assuntivo della funzione rappresentativa. Che siano anch’essi rappresentativi della Nazione è confermato dal tenore letterale dell’art. 59 Cost., quando afferma che i cittadini nominati a senatori a vita debbano aver illustrato la Patria – e non sé stessi – per altissimi meriti nel campo sociale, scientifico, artistico e letterario. Non basta, insomma, che tali soggetti siano meritevoli, ma serve cha abbiano dato lustro alla Patria, e che l’abbiano rappresentata già prima della loro nomina. Con riguardo alla considerazione che, in realtà, tale nomina altro non sarebbe che un riconoscimento di un servizio già compiuto, bisogna ricordare, dal lato formale, che essi hanno, in realtà, le stesse attribuzioni degli altri senatori, potendo infatti presentare proposte di legge, proporre emendamenti, attivare le funzioni di indirizzo e controllo e così via, con la sola eccezione del non essere obbligati ad inserirsi in un gruppo, il che però non li esclude dalla funzione di rappresentanza politica, ma solo dalla logica delle fazioni. Dal lato sostanziale, invece, non si può non notare come, nella recente storia della Repubblica, alcuni senatori a vita abbiano avuto un ruolo politico di primissimo piano: come il sen. Monti ha assunto l’incarico di governo dopo la nomina a senatore a vita, così, oggi, è la sen. Segre a guidare la lotta alla discriminazione e all’odio, a dimostrazione che tali figure sono perfettamente idonee a svolgere sia funzioni politiche nel senso della gestione dello Stato, sia funzioni politiche nel senso di dialogo ideologico, come qualsiasi altro parlamentare.
La terza domanda, infine, che ci si deve porre, è quale sia il futuro del divieto di mandato imperativo e, conseguentemente, della libertà del mandato parlamentare.
Com’è noto, l’art. 1 della Costituzione, nell’affidare la sovranità al Popolo, sancisce che il suo esercizio è indirizzato dalla Costituzione stessa, che ne determina forme e limiti. La forma che la Costituzione detta per l’esercizio della sovranità è la democrazia rappresentativa, per cui il Popolo esercita il suo potere sovrano attraverso dei rappresentanti, che questo elegge, i quali svolgono le proprie funzioni, nella più ampia libertà, sulla base della fiducia accordata loro dal Popolo, in ragione di una posizione politica espressa tramite il raccordo del partito, nella quale gli elettori particolari si rivedono.
Lo scopo del divieto, in tale struttura, è quello di garantire che questa funzione di rappresentanza, in tutte le sue forme, sia svolta nel modo più autentico, il che può essere garantito solo dalla totale libertà. Comunque, il punto sta proprio nella rappresentanza. Portando all’estremo la visione di parte della dottrina, si può affermare che in realtà la norma contenuta nell’art. 67 Cost. sia una sola, e non due, radicalizzando il legame tra la rappresentanza della Nazione – o, meglio, la rappresentanza in generale – e la libertà del mandato, e intendendo il divieto in parola come elemento imprescindibile della forma di governo scelta dai costituenti, sulla base dei risultati del referendum del 2 giugno 1946. Secondo un tale processo mentale, tale divieto si deve ritenere al riparo dalle modifiche costituzionali secondo la procedura di cui all’art. 138 Cost.
Ciò non significa, tuttavia, che un modello di democrazia rappresentativa in cui vige il mandato imperativo non sia possibile: il Portogallo ne è un esempio evidente, tuttavia, resta il fatto che tale non sia l’impianto dato all’Italia in sede costituente, che proprio sul divieto di mandato imperativo si regge.
È vero, però, che la realtà fattuale porta a svolgere due tipi di considerazioni: se, da un lato, viene in luce una sempre maggiore istanza di partecipazione diretta dei cittadini alla gestione dello Stato, che non si ferma alla richiesta di potenziare o prevedere nuovi strumenti partecipativi, ma arriva a rivendicare lo stesso esercizio della sovranità in prima persona da parte del Popolo, da un altro, già da tempo e sul fronte opposto, bisogna osservare come, pur nell’ottica di una rappresentanza generale e non particolare, tende a diminuire sempre più la significatività del rapporto tra rappresentante e rappresentato e aumenta, al contrario, la rilevanza dei partiti o dei loro leader, al punto che quando l’elettore si trova a dover scegliere il suo rappresentante, compie una scelta che prescinde dal nome del candidato e si orienta, invece, in favore del partito, il quale assume sempre più il ruolo di protagonista effettivo della funzione rappresentativa, soppiantando il singolo parlamentare, che diviene, come diceva Kelsen, quasi un dipendente del partito.
Entrambe le visioni, però, stridono con l’estrema libertà sancita in favore del parlamentare, la quale è ritenuta, in entrambi i casi, eccessiva, e, sulla base di ciò, esse ambiscono a porle un limite.
Si è discusso in dottrina, specialmente dopo la celeberrima sent. n° 14/1964, quali strumenti potessero essere adottati per limitare la libertà del parlamentare, e si è arrivati a sostenere che lo strumento più plausibile sia un vincolo legale, anteriore alla formazione del rapporto tra eletto ed elettorato, in modo da aggirare la previsione del divieto. Sebbene tale previsione possa apparire risolutiva, non bisogna dimenticare che, così come si è risposto negativamente in relazione alla possibilità di prevedere un mandato di partito, si deve rispondere in modo analogo alla proposta di un altro tipo di vincolo. Il cuore della previsione, infatti, non riguarda tanto la provenienza del vincolo, ma la sua stessa sussistenza, cosicché anche dove il vincolo avesse fonte legale, e non negoziale, esso non sarebbe meno invalido, e la legge che lo prevedesse non sopravvivrebbe ad un eventuale controllo di legittimità.
In realtà, il tema è un altro, ed attiene alla genesi del diritto, cioè a quel momento in cui esso è facultas exigendi e non ancora agendi. Se, infatti, il divieto in parola è connaturato alla forma di governo scelta, e quindi appartiene alle fondamenta dell’ordinamento, qualsiasi istanza tendente a modificarlo o a rimuoverlo è obbligata a fare i conti con il non poter avere spazio all’interno dell’ordinamento stesso. La facoltà di esigere che un nuovo modello sostituisca quello precedente è comunque garantita, ma non può esserlo da parte della fonte costituzionale. In effetti, tale facoltà atterrebbe ad un livello giuridico superiore al diritto stesso, in quanto è questa stessa facoltà la fonte che permette ad esso di venire alla luce. Quel livello superiore è quello precontrattuale, quello, cioè, in cui i singoli individui decidono di farsi Popolo e dotarsi di regole comuni, cedendo parte della propria sovranità. È solo, quindi, in un momento costituente che si può modificare l’essenza più intima di un ordinamento.
Con tale consapevolezza si devono muovere tali esigenze, e con la coscienza che non v’è spazio nel nostro modello di democrazia rappresentativa per una rappresentanza azzoppata, non libera di svolgere le sue funzioni in serenità.
Fino a quando una simile fase costituente non si sarà palesata, il destino del divieto in parola rimarrà impregiudicato, e il suo futuro sarà saldamente all’interno della nostra Costituzione.
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