Di Luca Chichiarelli–
Il contratto, recita l’art. 1372 c.c., ha “forza di legge tra le parti” e “non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge”. Tale disposizione sembra elevare il vincolo derivante dalla stipula del contratto a legame imperituro, insolvibile a meno di ricorrenze eccezionali, relegando tutti gli eventi materiali successivi alla stipula (le c.d. “sopravvenienze”) nell’ambito del giuridicamente irrilevante.
Ciò lascia insoddisfatti gli interpreti che, invece, hanno tentato di rintracciare nei principi generali cui è ispirato l’ordinamento la fonte di un obbligo di rinegoziare, così da porre rimedio a tutte quelle situazioni nelle quali, a causa di un mutamento della realtà economica, una parte si ritrovi a dover adempiere a delle prestazioni decisamente più onerose rispetto a quelle pattuite.
Le decisioni giurisprudenziali che hanno mostrato di aderire alla teoria dell’obbligo legale di rinegoziare si pongono all’interno di quella corrente che, attraverso la valorizzazione della clausola generale di buona fede, si è dimostrata particolarmente attenta a garantire comportamenti corretti e costituzionalmente ispirati durante la fase dell’esecuzione del contratto. Secondo una storica sentenza della Suprema Corte il dovere di correttezza si pone nel sistema come limite interno di ogni situazione giuridica soggettiva (attiva o passiva) contrattualmente attribuita contribuendo “alla relativa conformazione in senso ampliativo o restrittivo rispetto alla fisionomia apparente, per modo che l’ossequio alla legalità formale non si traduca in sacrificio della giustizia sostanziale e non risulti, quindi, disatteso quel dovere (inderogabile) di solidarietà, ormai costituzionalizzato (art. 2 Cost.), che, applicato ai contratti, ne determina integrativamente il contenuto o gli effetti (art. 1374 c.c.) e deve, ad un tempo, orientarne l’interpretazione (art. 1366 c.c.) e l’esecuzione (art. 1375), nel rispetto del noto principio secondo cui ciascuno dei contraenti è tenuto a salvaguardare l’interesse dell’altro, se ciò non comporti un apprezzabile sacrificio dell’interesse proprio”[1].
Il passo che corre tra l’adesione della giurisprudenza a tale interpretazione delle clausole generali e l’adesione alla teoria dell’obbligo legale di rinegoziare è piuttosto breve. La buona fede introduce nel regolamento contrattuale doveri e regole di condotta che le parti avevano omesso di prevedere, ma che è necessario adempiere o rispettare per consentire la piena attuazione dell’accordo: essa, in altre parole, si atteggia a strumento di valutazione della condotta dei contraenti tutte le volte in cui non si trovi una puntuale disciplina nel contratto. Accade dunque che, nei contratti di lunga durata, a tutela di un’aspettativa delle parti alla conservazione del rapporto, la buona fede viene vista quale fonte di un diritto-dovere di rinegoziare, traducendosi in obbligo per i contraenti di “cooperare”, nel senso di rendersi disponibili alla modificazione del regolamento di interessi allorché la parte interessata a rettificare un contratto per renderlo aderente alla concreta realtà del mercato inviti l’altra a rinegoziare.
E’ interessante notare come la risposta in merito alla possibilità di abbracciare o meno la menzionata teoria passi necessariamente attraverso la preventiva adesione ad una delle differenti ricostruzioni del rapporto tra potere giudiziario, clausole generali e ruolo della fattispecie.
Sul punto si confrontano due differenti ricostruzioni che guardano alla complessiva impalcatura del diritto privato attraverso visuali differenti che le portano a valorizzare esigenze della vita pratica diverse e, per alcuni aspetti, antitetiche. Se da un lato sussiste la necessità per gli operatori economici di fare affidamento su un diritto il quanto più possibile “calcolabile”, inevitabilmente convive con questa aspirazione un’esigenza di flessibilità che consenta di adattare le norme positive a dei valori in costante mutamento e, soprattutto, ad una casistica concreta imprevedibile al momento dell’emanazione della legge. La problematica di fondo può essere rinvenuta in quella situazione in cui versa il legislatore il quale si trova a dover costruire un regolamento per situazioni in divenire nell’impossibilità di avere una piena conoscenza dell’avvenire: è stato evidenziato come il diritto abbia in sé la “pretesa di dominare l’imprevedibile, di attribuire significato agli eventi futuri”, pur nella consapevolezza dell’impossibilità di successo[2]. Accade dunque che di fronte a questa “minaccia del divenire” ci si debba affidare ad un “calcolo di probabilità” in base al quale si sceglie di regolamentare soltanto quegli eventi che appaiono più predisposti a ripetersi: ci si trova così a dover tipizzare eventi che sono privi di lineamenti determinati e ciò non può che avvenire ricorrendo allo strumento dell’astrattezza[3].
Si spiega così il ricorso alla fattispecie, ossia a quel “precetto ipotetico […] il quale consta di una previsione (condizione) e di una corrispondente disposizione o statuizione”: attraverso di essa, in altre parole, si prevede un’astratta ipotesi di fatto (il “caso”) alla quale si ricollega “un correlativo trattamento giuridico”[4].
Il concetto di fattispecie, assieme alla metodologia applicativa immaginata dagli estensori del Codice, starebbe attraversando un grave momento di “crisi”, riconducibile al diffondersi di due fenomeni.
Innanzitutto vi è “lo spostarsi dei criteri di decisione giudiziaria al di sopra della legge”, ossia il ricorso a norme costituzionali, sovraordinate rispetto ai codici, le quali vengono applicate senza la mediazione di leggi ordinarie: essendo “norme senza fattispecie” esse non possono in alcun modo soddisfare lo schema sillogistico che vorrebbe il giudice ricondurre la premessa maggiore alla minore per poi ricavarne una conclusione. Si assiste invece al passaggio “dal diritto ai valori” i quali riempiono le lacune lasciate dalla normativa positiva e, allo stesso tempo, servono a giustificare l’esistenza stessa delle norme che vengono così private della loro autosufficienza in quanto legittime soltanto se “giustificate e sorrette da qualcos’altro”.
E’ proprio su questa linea che si è posto l’intervento di Luigi Mengoni il quale, sotto l’influsso dell’esperienza tedesca che a partire dal XIX secolo ha messo in discussione “il principio positivistico che identifica la norma giuridica col testo legale”[5], si è invece impegnato per ricostruire una teorica di clausole e principi generali tale da determinare, anche in Italia, “il definitivo scardinamento del paradigma veteropositivista che […] voleva l’interprete, ed il giudice in particolare, ridotto a semplice bouche de la loi”[6] [7].
Mengoni procede ad una reinterpretazione del ruolo delle clausole generali: esse, non direttamente applicabili, rappresentano un tramite che, esprimendo delle “direttive” al giudice, assegna a quest’ultimo il compito di ricercare i valori fondanti della società, quindi di tradurli in norme di decisione[8]. Se questa è l’interpretazione mengoniana della clausole generali, si osserva come il ruolo del giudice di fronte alle “norme giuridiche formulate con la tecnica della fattispecie” non sia qualitativamente differente; anche in quest’ultimo caso è presente un’attività di intermediazione “attiva” che consiste nel filtrare il testo normativo alla luce dei “giudizi di valore ricavati dai dati reali del caso da decidere”: non sarebbe, dunque, “applicazione in senso proprio, bensì concretizzazione mediante traduzione ad opera del giudice in una norma di decisione”[9].
L’adesione della giurisprudenza a tale linea di pensiero è quanto si auspicano i sostenitori dell’obbligo legale rinegoziativo, nonché quanto già accaduto in quelle pronunce che già hanno riconosciuto valida tale ricostruzione dottrinale. E’ emblematica a tal riguardo quella particolare ricostruzione che nel lodo Alpa, Sbisà, Nanni (una delle primissime pronunce favorevoli alla configurabilità di un obbligo legale rinegoziativo) viene data al rapporto tra norme positive e principi, al fine di introdurre tra le maglie della legislazione un obbligo non positivizzato di trattare per la revisione del contratto. Si rende infatti necessario superare la portata “onnivora” della disciplina sulle sopravvenienze contenuta all’interno dell’art. 1467: ciò viene effettuato attraverso un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma che ne giustifichi il superamento e l’applicazione di una disciplina parallela qualora si possa ravvisare la maggiore ragionevolezza della rinegoziazione rispetto alla risoluzione dell’accordo.
Argomentano gli arbitri[10] come “l’art. 1467 c.c., per costante orientamento giurisprudenziale e dottrinale, contiene una norma dispositiva, come tale derogabile per volontà delle parti e, ancor prima, da norme imperative di legge […]. Ebbene tra le norme imperative di legge figurerebbe anche “il precetto che impone alle parti di comportarsi secondo buona fede (artt. 1175, 1375 c.c.)”: pertanto “se è vero che il principio della correttezza non è semplicemente specchio di un generico sentire sociale, ma somma di valutazioni espresse «nella legge fondamentale dello Stato, come tali sopraordinate ad ogni altra anche dal punto di vista formale», si deve allo stesso modo ritenere che la normativa sulla correttezza (con le regole che ne scaturiscono, ivi compreso il dovere di rinegoziare un contratto sperequato) non possa essere derogata né dalla volontà delle parti né da norme dispositive (rispetto alle quali, nell’ipotesi di «contrasto», è destinata comunque a prevalere)”.
Una norma positivizzata come l’art. 1467 c.c. sarebbe dunque destinata a soccombere per lasciare il posto ad una norma del caso concreto più coerente con i principi costituzionali.
Ci si trova agli antipodi rispetto alla visione dogmatica che rintraccia nel “culto della forma” l’unica possibile espressione giuridica del mondo secolare ed unica possibile via di “salvazione” per il diritto. Non si assiste più ad un raffronto tra fattispecie ed evento, ma si procede a commisurare il fatto ad un dato valore del quale si reclama la (mancata) realizzazione.
Di questo metodo vengono dunque colte due implicazioni differenti che, come detto in apertura di trattazione, si dimostrano sensibili a differenti istanze. Da un lato si vede nel vincolo del diritto positivo ai valori metalegislativi un movimento naturale che, negli ordinamenti giuridici nati nel secondo dopoguerra, contribuisce alla creazione di un “diritto giusto” attraverso il ricorso a principi regolativi dell’attività di formazione delle leggi e ad un’attività giurisprudenziale che possano contribuire allo sviluppo del diritto positivo per la soluzione di nuove problematiche[11].
Dall’altro punto di vista si scorge invece in questo approdo ai valori la fine della certezza del diritto, il quale sarebbe invece rimesso a delle valutazioni che si basano, in ultima analisi, su dei valori “mobili” ed in costante evoluzione. Per contro gioverebbe alla calcolabilità una decisione fondata sulla sussunzione del caso nella fattispecie astratta: la norma, infatti, non si limita a descrivere un fatto generale e futuro, ma collega al suo verificarsi un effetto giuridico che consente all’individuo di calcolare ciò che avverrà. Nel momento in cui pone in essere una condotta si può dunque prevedere quale sarà la conseguenza dell’azione poiché si è consapevoli del fatto che “decisione e applicazione della legge (nel suo proprio congegno di fattispecie ed effetto) coincidono appieno”. Per dirla con le stesse parole dell’Autore, “la decisione è basata sul giudizio applicativo, onde la qualifica predisposta dalla legge viene assegnata ad un fatto concreto e determinato. La fattispecie è il necessario strumento di questa logica, poiché essa contiene la figura anticipatoria di ciò che accadrà; e, traendolo indietro nel tempo, lo rende prevedibile e calcolabile”[12]. E’ lo stesso Irti a rintracciare una delle massime espressioni dell’imprevedibilità in quei trend giurisprudenziali, tra i quali sembra inscrivibile anche la pronuncia qui esaminata, che attraverso il ricorso al principio della solidarietà si spingono al punto di correggere il rapporto fra le prestazioni economiche contemplate nel contratto[13].
Sembra dunque che, in ultima analisi, il giudizio sulla configurabilità di un obbligo legale di rinegoziare si risolva in una scelta di fondo sul ruolo da assegnare alle clausole generali e, più in generale, sulla metodologia di interpretazione ed applicazione delle fattispecie legali e negoziali. E’ constatabile come negli anni la giurisprudenza si sia progressivamente allontanata dalle posizioni austero-dogmatiche che un tempo la rendevano chiusa a soluzioni interpretative meno legate alla forma e più vicine ai valori consacrati nella Carta Costituzionale, ma sul punto, molto probabilmente, non è possibile dare un giudizio di valore definitivo: sembra del resto che anche gli autori che sostengono le opposte teorie siano consapevoli dell’insolvibilità del dibattito, che pare quasi risolversi in una scelta dogmatica tra due termini di una dialettica inconciliabile.
Sono a tal proposito emblematiche le parole con cui Irti conclude lo scritto dedicato al dialogo intercorso con Luigi Mengoni: “il problema va oltre gli interlocutori di ieri e solleva la domanda entro il pensiero di tutte le generazioni. Le quali sono strette nei ceppi di un’alternativa 😮 – ed uso parola centrale nella pagina di Mengoni – di “ripiegarsi”, cioè di volgersi entro se stesse e di ricavare di qui l’unico fondamento di verità, l’incontestabile verità dell’io; o invece di “dispiegarsi”, che è un aprirsi al di fuori e ricevere dall’alto un lume di azione. E così anche il diritto o si ripiega o si dispiega, o si chiude nella soggettiva energia del volere o si dischiude al conforto dei “criteri superiori” e delle “oggettività ideali”. Non c’è giurista, giovane o non giovane, che possa sottrarsi a questa alternativa, ossia alla perentoria domanda del nostro tempo; non c’è giurista, che, per implicito o per esplicito, non abbia compiuto la scelta. L’ultima pagina di Mengoni è un dolente richiamo alla domanda, una posizione dell’interrogativo prima del silenzio” [14].
[1] Cass., 20 aprile 1994, n. 3775.
[2] N. Irti, La crisi della fattispecie, in Riv. Dir. Proc., 2014, p. 36.
[3] Sono eventi che, per usare le parole dell’Autore, “non hanno né nome né volto, né tempo né luogo” (N. Irti, op. ult. cit., p. 37).
[4] N. Irti, op. ult. cit., p. 38.
[5] L. Nivarra, Clausole generali e principi generali del diritto nel pensiero di Luigi Mengoni, in Europa e diritto privato, 2007, p. 417.
[6] L. Nivarra, op. ult. cit., p. 414.
[7] Come scrive C. Castronovo, L’avventura delle clausole generali, in Riv. Crit. Dir. Priv., 1986, p. 28, così come richiamato da L. Nivarra, op. loc. ult. cit., “l’ordinamento intero ha acquistato una capacità di allungarsi sulla realtà grazie ad una nuova consapevolezza dei giudici, meno alieni di prima dal considerarsi partecipi della costruzione dell’ordinamento, e una teoria giuridica che ha abbandonato i falsi pudori della natura dichiarativa dell’interpretazione”.
[8] L. Nivarra, Clausole generali cit., p. 419.
[9] La differenza tra i due tipi di norme riguarda lo “schema del rigore e gli strumenti di controllo dell’intersoggetività. Quando la norma è formulata con la tecnica della fattispecie, il giudice dispone in partenza di un patrimonio di dati per la ricerca della decisione, costituito dal testo normativo… Quando applica la clausola generale, il giudice non dispone di un patrimonio di dati offerti dal testo normativo. Le clausole generali non descrivono una fattispecie e sono prive di un proprio ambito operativo; sono destinate a operare negli abiti di altre norme, in funzione di fonti integrative dei rapporti giuridici che in esse si costituiscono” (L. Nivarra, op. ult. cit., p. 420 – 421).
[10] Si riporta la ricostruzione di P. G. Marasco, La rinegoziazione e l’intervento del giudice nella gestione del contratto, in Contr. Impr., 2, 2005, p. 553.
[11] L. Nivarra, Clausole generali cit., p. 430.
[12] N. Irti, Un diritto incalcolabile, in Riv. Dir. Civ., I, 2015, p. 13.
[13] N. Irti, La crisi della fattispecie cit., p. 42.
[14] N. Irti, Un incompiuto dialogo cit., p. 201.
