A cura del Dott. Filippo Attanasio con la collaborazione del Prof. Marino Perassi

 

 

Per contenere i costi di una crisi finanziaria è importante cominciare dalla prevenzione.

Un’affermazione non proprio banale se si prende in considerazione quanto successo ormai dieci anni fa con lo scoppio di quella che molti considerano la più grande crisi finanziaria dell’ultimo secolo.

L’insieme di risposte –  normative e non –  con le quali si è deciso di affrontare il forte dissesto finanziario derivante dalla crisi economica simboleggia la genesi di un nuovo modo di affrontare e gestire il risanamento e la risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento.

La crisi finanziaria ha infatti fatto emergere prepotentemente le debolezze della costruzione economica europea: i principi di armonizzazione minima, mutuo riconoscimento e scarsa cooperazione tra le autorità nazionali non sono stati sufficienti ad assicurare la stabilità delle banche e la crescita duratura dell’economia europea.

Quando parliamo di crisi bancarie, il problema principale è quello di identificare, il prima possibile, le caratteristiche di tali crisi, rispondendo a tre domande fondamentali: «chi interviene», «quando si interviene» e «come si interviene». Quando una banca sta per fallire, infatti, è di cruciale importanza disporre di un’efficace struttura di gestione e risoluzione.

Da ciò è derivata l’esigenza di predisporre un quadro uniforme volto alla risoluzione delle crisi del settore bancario, inteso a rafforzare la stabilità finanziaria, la riduzione dell’azzardo morale, il risparmio del denaro pubblico, la tutela dei depositanti e l’assicurazione dei servizi bancari essenziali.

I mercati finanziari dell’Unione, infatti, si trovano ad essere fortemente integrati e interconnessi e il dissesto di un ente transfrontaliero potrebbe compromettere facilmente la stabilità dei mercati finanziari in cui esso opera. L’incapacità dei singoli Stati membri di assumere il controllo di un ente in difficoltà e risolverne la crisi in modo da prevenire con prontezza ad un danno sistemico più ampio potrebbe minare nuovamente la credibilità e fiducia del mercato interno, compromettendo nuovamente le economie europee.

Ecco perché per contenere i costi della crisi si deve iniziare dalla prevenzione. Spetta alla prevenzione, infatti, trovare un delicato equilibrio tra l’assicurare che il sistema bancario possa continuare ad adempiere il suo ruolo da intermediario – che inevitabilmente richiede l’assunzione di rischi – e impedire che se ne prendano più di quanti se ne possano sostenere.

In questo contesto, però, il termine prevenzione non va inteso come la possibilità di utilizzare strumenti capaci di evitare che la crisi si presenti, ma in quella di evitare fallimenti disordinati che potrebbero causare un’instabilità finanziaria, preparando la banca e le Autorità competenti ad affrontare eventuali situazioni critiche e garantendo interventi immediati idonei al ripristino di una condizione di equilibrio e sostenibilità.

Una tale considerazione si pone necessaria, soprattutto se si vogliono analizzare i diversi punti di vista adottati dal legislatore comunitario nella predisposizione, da una parte, del pacchetto normativo presente nella Capital Requirements Directive (CRD IV) – che formalizza i precetti di Basilea 3, introducendo requisiti prudenziali e di capitale più stringenti, sia a livello quantitativo che qualitativo – dall’altro, della Banking Recovery and Resolution Directive che mira a fornire ai paesi membri i medesimi strumenti di prevenzione e risoluzione delle crisi.

Quest’ultima, infatti, costituisce l’elemento di cambiamento più significativo, rinvenibile nel nuovo approccio con cui vengono affrontate le crisi bancarie, configurandole come il risultato di un processo di deterioramento che si sviluppa nel tempo, attraverso più fasi, che devono essere individuate e gestite adeguatamente e tempestivamente dagli organi dell’impresa bancaria e dalle autorità predisposte alla vigilanza e risoluzione.

La crisi di una banca, ma anche di un’impresa, difficilmente si determina all’improvviso. Normalmente, essa è il risultato di una pluralità di aspetti e cause (interne o esterne) che possono assumere differenti forme di manifestazione (illiquidità, carenza di capitale, perdite dovute ad una cattiva gestione), di cui gli organi di governo della banca e l’Autorità di vigilanza devono essere capaci di percepire tempestivamente l’andamento e la gravità.

L’approccio innovativo della direttiva risiede proprio nell’enfasi riposta sulla prevenzione delle crisi e non solo sulle modalità di risoluzione di queste.

Il primo elemento da considerare quando si predispongono nuovi regolamenti nell’ambito della regolazione delle crisi bancarie è di stabilire con chiarezza i suoi confini, vale a dire, comprendere se l’importanza di rafforzare le misure di prevenzione e intervento precoce – come l’ultima crisi economica ha evidenziato – permette di estendere la gestione delle crisi prima della fase di insolvenza. Fare ciò significa entrare in una zona che interferisce con la vigilanza bancaria. Ed ecco perché nella maggior parte dei Paesi la gestione delle crisi è attribuita alle Autorità di vigilanza.

In una accezione abbastanza generale, l’early warning systems può essere definito come «un sistema di monitoraggio e di allerta preventivo, di natura essenzialmente statistico-econometrica, utile per suggerire con sufficiente anticipo ai decisori e alle Autorità di vigilanza segnali di possibile deterioramento delle condizioni di salute di un intermediario o di un sistema finanziario e così consentire la predisposizione di adeguati e tempestivi interventi correttivi».

Tale visione delle procedure di intervento precoce è stata ripresa pienamente dalla direttiva BRRD, che dedica a questa parte della gestione delle crisi bancarie gli articoli da 27 a 30. Rientrano in tale categoria gli interventi che le Autorità di vigilanza pongono in essere per rimediare tempestivamente ai problemi che possono presentarsi nella situazione tecnica delle banche o in particolari aree di esse, in modo da facilitare il ripristino di ordinarie condizioni nello svolgimento degli affari, evitando eventuali ulteriori deterioramenti dell’ente che possano poi comportare interventi di risoluzione.

La direttiva non fa altro che prevedere un rafforzamento dei poteri delle Autorità di vigilanza  al fine di superare le diverse carenze presenti nei vari ordinamenti, poste in luce nel corso della crisi finanziaria.

Infatti, prima dell’armonizzazione normativa sviluppatasi negli anni successivi alla crisi, le misure di early intervention e reorganization erano nozioni trattate in maniera differente da ogni Stato membro dell’Unione. In molti di questi, tali misure erano di tipo amministrativo e proposte dalle autorità di supervisione; in pochi altri, invece, spettava ai tribunali intervenire. Inoltre, anche per quanto riguarda le conseguenze sugli azionisti delle società sottoposte a questi tipi di interventi, le normative nazionali prevedevano misure differenti a seconda dei casi.

Tale previsione prova ad essere superata, soprattutto per quanto concerne la parte che va a modificare l’amministrazione della società, dal considerando 39 e 40 della direttiva, in cui si auspica che le misure di intervento preventivo non interferiscano indebitamente sui diritti degli azionisti o proprietari, né con gli obblighi procedurali imposti dal diritto societario nazionale o dell’Unione, né con il mantenimento della responsabilità e del controllo dell’ente (eccetto i casi in cui l’autorità abbia nominato un amministratore temporaneo).

In questo contesto si va ad inserire una novità fondamentale nel panorama del diritto nazionale: l’introduzione dell’istituto del removal e le modifiche all’amministrazione straordinaria.

Già nel 2010 l’allora governatore di Banca d’Italia, Mario Draghi,  sollecitava l’introduzione, in via normativa, del potere per l’Autorità di vigilanza di “rimuovere” gli esponenti aziendali degli intermediari sottoposti a vigilanza responsabili di comportamenti contrari ai canoni di sana e prudente gestione.

L’esigenza di introdurre un simile strumento, innovativo rispetto all’ordinamento italiano, si poneva come necessario per completare il toolkit di poteri attribuibili all’Autorità di vigilanza nella fase di prevenzione delle crisi bancarie, determinate da una conduzione aziendale inadeguata o non corretta, capace di riflettersi sugli equilibri tecnici dell’intermediario.

L’indicazione della casistica, infatti, dimostra che la prima e più significativa causa delle crisi degli intermediari resta imputabile alla scarsa qualità della governance aziendale, che si traduce in violazioni o irregolarità tali da mettere a repentaglio la prosecuzione della normale attività.

Una simile analisi si evince anche da altri studi condotti sull’esistenza di carenze diffuse nella governance bancaria in seguito della crisi finanziaria del 2007-2009. Frequente è, infatti, l’osservazione secondo cui tanto i meccanismi di funzionamento degli organi sociali, quanto la struttura dell’organizzazione aziendale, sono risultati incapaci di prevenire o quantomeno arginare l’eccessiva assunzione di rischi da parte degli intermediari, tanto da rendere una priorità la necessità di rafforzare il governo interno delle banche e, più in generale, degli intermediari finanziari.

Punto di arrivo di questo percorso è la direttiva BRRD, con la quale si formalizza in chiave europea l’istituto del removal. 

L’articolo 28 prevede infatti che «qualora si verifichi un significativo deterioramento della situazione finanziaria di un ente oppure vi siano gravi violazioni di disposizioni legislative, regolamentari o dello statuto dell’ente o gravi irregolarità amministrative, e se le altre misure attuate in conformità dell’articolo 27 non siano sufficienti ad invertire tale processo, gli Stati membri provvedono a che le autorità competenti possano esigere la rimozione dell’alta dirigenza o dell’organo di amministrazione dell’ente, nella sua totalità o per quanto riguarda singole persone. La nomina della nuova alta dirigenza o dell’organo di amministrazione è eseguita conformemente al diritto nazionale e dell’Unione ed è soggetta all’approvazione o al consenso dell’autorità competente».

È bene precisare come il nuovo spazio di intervento normativo predisposto dall’art. 28 conceda la possibilità di intervenire sulle scelte organizzative della banca soltanto in una situazione di pre-crisi, non potendo effettuarsi in una faste antecedente poiché troppo lesiva dell’autonomia gestionale degli enti.

Tale previsione è stata accolta con grande favore dalla Banca d’Italia che – come anticipato – da tempo auspicava l’introduzione di un simile istituto.

Prima dell’entrata in vigore delle riforme descritte in queste pagine, infatti, il potere di sostituzione degli organi aziendali preposti alla gestione si fermava al limitare delle decisioni – come l’imposizione da parte dell’autorità di un determinato argomento all’ordine del giorno del consiglio di amministrazione o dell’assemblea – senza però prevedere l’imposizione di una specifica decisione gestionale, nel rispetto della natura di impresa della banca.

La sostituzione degli organi amministrativi poteva essere effettuata dalle autorità pubbliche soltanto nell’ambito dell’assunzione di provvedimenti quali la gestione straordinaria o la liquidazione coatta amministrativa in presenza di gravi o gravissime irregolarità nell’amministrazione ovvero di gravi o gravissime perdite nel rispetto di una particolare procedura formale.

Oggi l’istituto del removal è disciplinato all’art. 69-viciessemel del TUB, così come aggiornato dal d.lgs. 181/2015. Secondo tale disposizione la Banca d’Italia può disporre la rimozione e ordinare il rinnovo di tutti i componenti degli organi con funzione di amministrazione e di controllo delle banche e delle società capogruppo, qualora ricorrano gravi violazioni di disposizioni legislative, regolamentari o statutarie o gravi irregolarità nell’amministrazione ovvero quando il deterioramento della situazione della banca o del gruppo bancario sia particolarmente significativo, sempre che gli eventuali interventi di intervento precoce e quelli previsti ai sensi dell’art. 53-bis, già predisposti, non siano stati sufficienti per porre rimedio alla situazione.

L’art. 69-viciessemel ai commi 4 e 5, fa comunque salva la possibilità, in ogni momento, di disporre l’amministrazione straordinaria della banca. Questo poiché i presupposti oggettivi del removal e dell’amministrazione straordinaria sono i medesimi. A cambiare sarà la valutazione dell’Autorità di vigilanza nel decidere quale intervento possa essere più opportuno per preservare la stabilità dell’ente in difficoltà.

Sembrerebbe, pertanto, che il legislatore abbia voluto sviluppare un tale strumento preventivo con delle sfumature di “intensità” con le quali modulare e graduare, a seconda delle circostanze, il suo utilizzo. Siffatta applicazione farebbe assumere un carattere marcatamente preventivo al removal, prestando rilevanza alla distinzione tra to replace e to remove: solo il primo, infatti, comporterebbe un intervento sostitutivo della pubblica autorità.

La possibilità di rimuovere gli organi gestori fornirà alla Banca d’Italia un tipo di strumento meno invasivo e oneroso – rispetto all’amministrazione straordinaria – per gestire le tante situazioni della realtà in cui vi siano concrete probabilità che la compagine sociale riesca a svincolarsi dal condizionamento della precedente gestione, rinnovando gli organi sociali che permettano di recuperare un nuovo equilibrio aziendale e scoraggiando pratiche di gestione improntate sull’azzardo morale.

Istituto dell’amministrazione straordinaria che comunque, in seguito alle modifiche apportate dal d.lgs. 181/2015 agli artt. 70 e ss. del TUB, ad oggi rappresenta l’extrema ratio di una linea continua in cui l’Autorità di vigilanza potrà adottare misure correttive (si vedano gli interventi sul capitale), misure di prevenzione (ad esempio attuando i piani di risanamento o rimuovendo parte o tutta la dirigenza) e misure straordinarie, teoricamente adeguate ad evitare che l’ente si trovi in una situazione tale per cui cui la BCE – nel caso si tratti di enti significativi – debba dichiarare la non viability.

Pertanto è possibile immaginare il nuovo strumentario a disposizione di Banca d’Italia come un fil rouge sul quale sarà possibile modulare il tipo di intervento.

Soltanto il tempo, però, sarà in grado di dirci se questo nuovo framework normativo riuscirà ad arginare gli eccessi della finanza speculativa e i comportamenti azzardati degli operatori, oppure se sarà necessario riformulare nuovamente la disciplina della materia, sposando, questa volta, alcune teorie economiche più drastiche le quali, ad esempio, professano il ritorno alla separazione tra banche commerciali e banche d’investimento.

Sicuramente, sono da apprezzare l’intenzione e la volontà della riforma, che ben si sposa con il principio secondo cui la gestione di un ente creditizio in crisi rappresenti un percorso lento e complicato, che richiede interventi di intensità differente nel rispetto di quelle che sono le caratteristiche della banca singola o dell’intero gruppo.

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