Della Dott.ssa Cecilia Tommasi, in collaborazione con il prof. A. Catricalà –
La disciplina della concorrenza, nella sua ancestrale configurazione, ha da sempre costituito lo strumento principale con cui gli ordinamenti hanno cercato di far fronte al disordine delle relazioni commerciali tra i soggetti economici che agiscono sul mercato. Sebbene il diritto antitrust si proponga come una disciplina altamente tecnica e settoriale, lo studio analitico delle strutture giuridiche preposte alla tutela della concorrenza mi ha permesso di constatare come la sua regolazione rappresenti nella realtà dei fatti la traduzione in termini normativi delle esigenze economico politiche della società, le cui dinamiche di funzionamento si estrinsecano principalmente, se non unicamente, nella gestione dei rapporti di mercato. Per queste ragioni un’attenta valutazione delle esigenze storico politiche delle varie epoche si combina in modo ineccepibile e quasi necessario con lo studio degli approcci giuridici degli Stati al diritto della concorrenza. Emerge, infatti, in maniera preponderante il ruolo di indiscutibile rilievo che ha assunto la disciplina antitrust americana dello Sherman Act che ha da sempre svolto il ruolo di precursore delle politiche nazionali e internazionali di tutela della concorrenza, esportando un modello di regolazione che tutt’oggi, dopo più di un secolo dalla sua introduzione, rappresenti un unicum nelle economie capitaliste d’avanguardia. Focalizzandoci sulle aree di nostro interesse, bisogna preliminarmente rilevare che in Europa lo sviluppo di un’organica normativa di tutela della concorrenza ha attraversato un percorso evolutivo a macchia di leopardo, infatti la “giovane” disciplina antitrust dell’Unione Europea ha dovuto affrontare un lungo percorso di adeguamento delle normative non solo comunitarie, ma anche singolarmente statali alle esigenze di un’economia di mercato in continua espansione. L’attuazione a livello europeo di un più penetrante sistema decentrato di competenze per l’imposizione dei divieti antitrust di cui agli artt. 101 e 102 del TFEU, ha costituito sicuramente un passaggio essenziale per l’uniforme introduzione del diritto comunitario della concorrenza tra gli Stati Membri, tra i quali ai tempi della vigenza del Reg. CE 17/1962 si potevano ancora individuare casi di mancata istituzione dell’Autorità Nazionale per la Concorrenza, come in Italia in cui si dovrà aspettare l’inizio degli anni ’90. È evidente dunque come da discrepanze ordinamentali talmente rilevanti tra gli Stati Membri sia dipesa l’emersione di importanti lacune interpretative sulla categorizzazione delle competenze delle Aai, con cui la giurisprudenza sia comunitaria che nazionale si è dovuta inevitabilmente confrontare al fine di garantire l’efficiente funzionamento dell’intero sistema di tutela della concorrenza. Il caso Syfait deciso dalla Corte di Giustizia Europea con la pronuncia n. C-53/2003, rappresenta un importante punto di riferimento per la controversia de qua, posto che il giudice delle Leggi comunitario ha conclusivamente rigettato la possibilità di riconoscere a un’autorità nazionale garante della concorrenza come l’Epitropoi Antagonismou greco la natura giurisdizionale di organo titolare della competenza a proporre rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFEU, posto che l’attribuzione alla Commissione Europea di poteri di avocazione delle competenze delle ANC sancito dall’art. 11.6 del Reg. 1/2003 esclude in radice qualunque possibile riconoscimento dei requisiti di indipendenza e terzietà richiesti dall’art. 267 TFEU per adire la Corte di Giustizia Europea. Come anticipato supra la difficoltà di interpretazione giurisprudenziale della natura giuridica delle Autorità nazionali della concorrenza campeggia tanto nella dimensione giurisprudenziale comunitaria quanto in quella nazionale, infatti tale pronuncia della Corte di Giustizia rappresenta l’alter ego della dirimente decisione della Corte Costituzionale Italiana sulla competenza dell’AGCM a sollevare, stavolta, questione di illegittimità costituzionale, n. 13 del 2019. I giudici costituzionali nel meticoloso tentativo di inquadrare l’AGCM nella categoria ordinamentale dei giudici titolari esclusivi ai sensi dell’art. 1 della L. 1 del 1948 del potere di sollevare questione di illegittimità costituzionale hanno concluso rigettando per illegittimità del ricorrente. Infatti, dal momento che la L. 1/1948 individua come presupposti fondamentali per sollevare la questione di legittimità costituzionale i requisiti di giudice e giudizio in seno al quale deve emergere il dubbio di costituzionalità della norma, la Corte Costituzionale ha passato in rassegna, grazie anche al supporto delle precedenti pronunce giurisprudenziali sul tema, le caratteristiche che consentono di inquadrare gli organi ordinamentali nella categoria dei giudici. Indipendenza, neutralità e terzietà rappresentano i tre crismi della giurisdizionalità degli organi del nostro ordinamento. Se da un lato si può considerare quasi lapalissiano riconoscere alle autorità amministrative indipendenti i requisiti di indipendenza e neutralità, dall’altro la Corte rileva in modo preponderante il deficit del requisito di terzietà dell’organo, posto che ai sensi degli artt. 133 e 134 dell’Allegato I del d.lgs. 104/2010 si riconosce all’AGCM il ruolo di parte processuale nel giudizio avverso i propri provvedimenti in quanto tale portatrice dell’interesse pubblico alla tutela della concorrenza nel libero mercato. Mi sento di ritenere che l’AGCM meriti delle considerazioni che prescindano da una sua totale identificazione con le altre autorità amministrative indipendenti previste dal nostro ordinamento. Infatti, è evidente che a differenza delle altre Aai, l’Autorità antitrust svolga un ruolo di garanzia di interessi tutt’altro che settorializzati, ponendosi come obiettivo la tutela delle relazioni di mercato, e incidendo con il suo intervento sulle posizioni non soltanto degli imprenditori, ma anche di consumatori e utenti. La concorrenza rappresenta infatti un bene giuridico essenziale, la cui tutela si incastona plasticamente nei meccanismi di conseguimento del public welfare, e ciò emerge anche dalla recente direttiva UE 1/2019 la quale ha introdotto una serie di correttivi del procedimento sanzionatorio, volti ad attribuire all’AGCM un ruolo di reale deterrenza delle condotte anticoncorrenziali, dal momento che si prevede che nei casi di illecito concorrenziale di una impresa inserita all’interno di un’ATI o di un gruppo societario, la responsabilità venga riconosciuta anche alla società holding, rispetto alla quale si estrapolano i presupposti di definizione della gravità della condotta.
Posto così il ruolo di rilievo riconosciuto all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, mi sento di giustificare le posizioni di coloro i quali collocano la suddetta authority in una «zona grigia» dell’ordinamento, vale a dire in quella categoria di autorità a cui sarebbe bene riconoscere il ruolo di organo paragiurisdizionale, con forma amministrativa e funzioni giurisdizionali. Il rispetto dei principi del «giusto processo» si rende a mio giudizio essenziale per tutelare l’interesse pubblico alla correttezza delle relazioni di mercato tra i consociati.
A corroborare queste mie conclusioni si pone anche il riconoscimento all’autorità amministrativa indipendente dei poteri di advocacy che fanno emergere la sua funzione maieutica rispetto agli organi esecutivi e politici del nostro ordinamento, dai quali l’AGCM si rende assolutamente indipendente, a riprova dell’idea comunemente condivisa che la principale fonte di distorsione della concorrenza nel nostro ordinamento sia prodotta proprio dall’intervento discrezionale degli organi politici. Anche la recentissima direttiva europea introdotta per conferire alle ANC poteri di applicazione più efficace della normativa antitrust, si allinea perfettamente con le considerazioni appena svolte, visto che attribuisce all’AGCM poteri che la elevano in una posizione nettamente più importante rispetto a quella riservata alle altre autorità amministrative indipendenti, facendo iperbolicamente ritenere che vi sia quasi un avvicinamento consistente della disciplina sanzionatoria italiana a quella americana la cui rigidità e severità è nota agli annali per via della tradizione di imputazione penalistica della responsabilità per condotte anticoncorrenziali.
Lasciando alla migliore dottrina e all’attento Legislatore il compito di valutare le modalità con cui concretamente attuare le innovazioni comunitarie, qui mi limito a esprimere tutto il mio ottimismo verso l’accoglimento plaudente dell’intensificazione delle competenze dell’AGCM volute dal legislatore comunitario, a sugellare le supra esposte considerazioni sul ruolo a tratti giurisdizionale riconosciuto a tale importantissima authority.
Nel timido tentativo di proporre soluzioni giuridiche alternative, sento di dovermi rimettere deferentemente al modello di legge presentato dal Senatore Guido Rossi durante i lavori di redazione del progetto di legge antimonopolio, svolti alla fine degli anni ‘80 dalla Commissione Parlamentare presieduta da Franco Romani. L’idea del Senatore già allora presidente della Consob, era quella di istituire una Commissione della Concorrenza di nomina governativa che, in fatto di intese e abusi, fosse titolare di poteri inquirenti e sanzionatori, ma non decisori, i quali dovevano piuttosto essere assunti dalla magistratura ordinaria. L’idea venne bocciata, a sostegno delle posizioni dell’allora Ministro dell’Industria Adolfo Battaglia, il quale sostenendo posizioni maggiormente liberali, propose una soluzione di compromesso in cui i poteri decisionali fossero comunque attribuiti all’Autorità della Concorrenza, ma con la definizione di precisi parametri entro i quali maturare la propria decisione sugli illeciti.
Nell’ottica di una possibile apertura legislativa all’introduzione di innovazioni strutturali del nostro sistema di tutela della concorrenza, a mio dire ancora acerbo per quel che riguarda gli obiettivi di radicamento dei valori della concorrenza, ritengo che la ripartizione delle competenze istruttorie e decisionali tra AGCM e magistratura ordinaria si proponga come la soluzione più funzionale alla tutela del nostro mercato dalle distorsioni della concorrenza, esorcizzando anche il rischio di interventi autoreferenziali di un’Autorità che per salvare sé stessa dal severo giudizio di improduttività, potrebbe arrivare ad assumere decisioni ridondanti ed eccessive, potenzialmente nocive rispetto alle impellenti necessità di giustizia e certezza del diritto. Lo studio delle strutture giuridiche della normativa antitrust nazionale proposta dalla suddetta L. 287/1990 consente di svolgere un’interessante analisi delle scelte politico governative italiane rispetto all’introduzione delle Autorità Nazionali della Concorrenza, richiesta a livello comunitario. Nella specie, lo ius positum nazionale richiede di analizzare l’approccio assunto da giurisprudenza e dottrina riguardo alle funzioni e alle prerogative dell’AGCM la quale affianca le autorità giurisdizionali nel sistema combinato di private e public enforcement stabilito dal nostro ordinamento a tutela del libero mercato e della concorrenza. In tale contesto si incardina la spinosa questione sull’individuazione dell’identità giuridica dell’AGCM e generalis delle autorità amministrative indipendenti.
BIBLIOGRAFIA
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